전회에 살펴 본 바와 같이 건물건축공사와 관련하여 공사대금을 지급받지 못하였을 경우 유치권을 행사할 수 있는 대상은 건물이다.

  그렇다면, 수급인이 건물을 건축하기로 하는 공사도급계약을 체결한 후 수급인이 토공사를 완료했거나 또는 골조공사 정도까지 진행하였음에도 도급인이 공사대금을 지급하지 않는 경우 수급인은 공사의 대상이 되는 대지 또는 골조만 완성된 구조물을 점유하면서 유치권을 행사할 수 있을까?

  이와 관련해 수급인이 토지소유자와의 사이에 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인해 공사가 중단되자 건설현장을 점유하면서 유치권을 주장한 사안에 대하여 대법원은 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 결론내렸다(대법원 2008. 5. 30. 자 2007마98 결정).

  대법원은 위와 같이 결론 내린 이유로「공사중단시까지 토지소유자에 대해 발생한 공사금채권은 공장 건물의 신축에 관해 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관해 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대해 유치권을 행사할 수도 없다」는 것을 들고 있다.

  위 대법원 판결은 골조공사 정도까지 마친 정도의 구조물은 별도의 독립된 건물이라고 볼 수 없고 토지의 부합물이라는 이유로 유치권 성립을 부정했고 결국 수급인은 대지에 대해 유치권을 행사하고 있는 것이나 공사대금 채권은 대지에 관해 생긴 것은 아니므로 대지 자체에 대해 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것이다.
 
  이와 같이 유치권의 효력은 건물에만 미치는 것이고, 대지와는 견련관계가 있다고 보기 어려워 대지에는 유치권의 효력이 미치지 않는 것으로 보아야 한다. 만일 대지에 대해 유치권을 행사할 수 없음에도 대지를 점유한다면 민사상 불법행위 책임이나 형사상 업무방해의 책임을 지게 될 수도 있다.

  이와 같이 건물건축공사에서 건물이 완성되기 이전에 대지에 대해 유치권을 행사할 수 없다면 공사대금채권을 담보하는 다른 방법을 찾아보아야 할 것이다. 그 방법으로 저당권설정청구권이 있다(민법 제666조).

4. 저당권설정청구권의 요건

  (1) 저당권설정청구권자는 공사의 수급인이다. 건물공사 이외의 부동산공사의 수급인 모두에게 저당권설정청구권이 있으므로 건물의 건축공사의 수급인뿐만 아니라 건물이 아닌 교량공사․대지조성공사 등의 토목공사의 수급인에게도 저당권설정청구권이 있다.

  (2) 이 청구권의 상대방은 저당권설정의 목적부동산의 소유자인 도급인이 된다.

  (3) 저당권의 객체는 일의 목적인 부동산 즉 토지 또는 건물이 된다. 만일 도급인이 목적부동산을 양도하면 수급인의 저당권설정청구권은 소멸한다.

  (4) 피담보채권은 수급인의 공사대금채권이다. 유치권과는 달리 변제기가 도래하고 있어야 하는 것은 아니며, 공사대금채권이 성립한 후에는 언제든지 저당권의 설정을 청구할 수 있다.

5. 저당권설정청구권의 행사

  수급인의 저당권설정청구권은 순수한 청구권이다. 따라서 수급인이 청구권을 행사하면 곧바로 저당권이 설정되는 것은 아니다. 수급인의 청구에 도급인이 승낙하여 등기를 갖추어야 비로소 저당권이 성립된다. 따라서, 저당권설정청구권이 실효성을 갖게 하려면 공사도급계약 시 공사목적 부동산 및 대지에 대하여도 저당권을 설정하기로 하는 특약을 맺어 이를 근거로 저당권설정등기를 경료하는 것이 좋을 것이다.

  만일 도급인과 저당권설정하기로 하는 특약을 맺지 못하였거나 도급인이 수급인의 저당권설정청구권 행사에 불응하는 경우에는 수급인은 저당권설정을 재판상 청구를 할 수 있다. 그런데, 수급인이 저당권설정을 하기 전에 도급인이 대지에 대하여 근저당권을 설정하거나 양도 등으로 담보가치를 훼손시킬 수도 있다. 따라서, 재판상 민법 제666조에 의한 저당권설정청구를 하기에 앞서 저당권설정청구권을 피보전채권으로 하여 처분금지가처분신청을 한 후 저당권설정청구소송을 제기해야 할 필요가 있다.   <끝>

* 견련 : (명사) 서로 얽혀 관련됨

편집국  cenews@cenews.co.kr

<저작권자 © 토목신문, 무단 전재 및 재배포 금지>