1. 선급금의 의의

  공사도급계약에 있어서 수수되는 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보, 노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급공사대금이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결).

  도급인이 수급인에게 반드시 선급금을 지급하여야 하는 것은 아니며, 도급인과 수급인 사이에 약정이 있는 경우에만 지급하게 된다. 민간건설공사 표준도급계약서 일반조건 제11조에 선급금(선금)에 관하여 규정되어 있고, 정부도급공사의 경우에는 국고금 관리법 제26조, 같은 법 시행령 제40조 제1항 제15호에 선급금을 지불할 수 있는 근거가 마련되어 있어 선급금을 지급하는 경우가 많다.

2. 선급금의 정산

  선급금을 수급인이 지급받을 기성고 해당 중도금 중 최초 분부터 전액 우선 충당하게 되면 위와 같은 선급금 지급의 목적을 달성할 수 없는 점을 감안하면, 선급금이 지급된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 기성 부분 대가 지급시마다 계약금액에 대한 기성 부분 대가 상당액의 비율에 따라 안분 정산하여 그 금액 상당을 선급금 중 일부로 충당하고 나머지 공사대금을 지급받도록 하여야 한다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결).

  따라서, 선급금은 기성부분에 대한 대가를 지급할 때마다 다음 방식에 의하여 산출된 금액을 정산한다.

3. 선급금의 충당

 가. 당연충당의 원칙

  선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도에 선급금을 반환하게 된 경우에는, 선급금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상 선급금은 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고, 그래도 공사대금이 남는다면 그 금액만을 지급하면 되는 것이고, 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 관하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선급금의 성질에 비추어 타당하다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다40109 판결).

 나. 당연충당의 예외

  종전의 정부도급공사에 관한 계약예규 공사계약일반조건 제44조 제5항에 계약이 해제 또는 해지된 경우 수급인은 미정산 선급금 등을 반환하여야 하고 도급인은 위 금액과 기성공사대금을 상계할 수 있다는 내용을 규정하면서, 그 단서에서 “다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가의 지급 후 잔액이 있을 때에는 이와 상계할 수 있다”는 규정이 적용되는 사안에서는 당연충당 원칙에 대한 예외적 정산 약정이라고 보아 하도급법 제14조에 의하여 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 사유가 인정되는 범위 안에서는 하수급인에게 먼저 하도급대금을 직접지급한 후 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당하여야 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결).

  그런데, 2006. 5. 25. 개정된 계약예규 공사계약일반조건 제44조 제6항에는 종전의 제5항 단서를 “건설산업기본법 및 하도급 거래공정화에 관한 법률에 의하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우로서 제43조 제1항에 의하여 하도급대가를 직접 지급하여야 하는 때에는 우선적으로 하도급대가를 지급한 후에 기성부분에 대한 미지금액의 잔액이 있으면 선금잔액과 상계할 수 있다”규정되어 있다.

  따라서, 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우에만 우선적으로 하도급대금을 직접지급한 후 기성금 잔액이 있을 경우에 선급금 잔액과 상계할 수 있고, 하도급대금 지급보증이 되어 있는 경우에는 앞에서 본 당연충당의 원칙이 적용된다.

  한편 민간건설공사 표준도급계약서에는 당연충당의 예외사유가 규정되어 있지 않다. <계속>

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